哥德施密特论形成之诉

按语：这是20世纪初德国民事诉讼法学者哥德施密特（Goldschmidt）对形成之诉的界定和解读。哥式理论是德国形成之诉理论的少数说，但其“真理含量”未必低于当今通说。

译自哥德施密特《民事诉讼法》教材第15节，1929年出版

形成之诉

形成诉权，又称“与效请求权”（Bewirkungsanspruch），旨在通过司法判决产生、变动、废除一定法律关系。

1.在罗马就存在形成之诉了，首先是分割之诉（Teilungsklage），还有遗嘱无效之诉（querela inofficiosi testamenti）。不过只有在《民事诉讼法》颁布后，形成之诉系统性的独立存在才被承认。

2.形成之诉的要件

a.要件一般是一个私法法律关系（比如租赁、商合伙、婚姻、婚姻共同财产、继承权），例外是一个公法法律关系（例如贫困受救济权），也可能是法人（如股份公司）及其章程。

b.当形成事由（Gestaltungsgrund）存在时，上述要件足以产生一个形成诉权。形成事由例如：废除租赁关系之事由、解散商合伙的更重的事由、废除或恢复共同财产之事由、使不得继承的情况、取消受救济权的事由、宣告股份公司无效或大会决议无效的事由。

c.当形成只有通过司法判决才能实现时，形成之诉有权利保护利益。在权利人可以径行形成时，换言之他有私法形成权时，就没有权利保护利益。因此，（赫尔维希、希克尔等的）学说认为形成诉权的要件是私法形成权，是错误的。它们是互相排除的。不过这并不与下列情况矛盾：形成权的要件和形成诉权的要件会经常紧密相邻存在。有废除合伙事务执行权、代理权和开除合伙人的权利，以及开除民事合伙中的合伙人的权利（《民法典》712、715、723、737条），相同情况下针对公开商合伙的行为，却只表现为请求司法判决的权利（《商法典》117、127、133、140、142条）。对于存续的财产公有制，可以由活着的配偶随时向遗产法院为意思表示而废除（《民法典》1492条），但对占比例份额的后代而言，却只能以司法判决方式废除财产公有制（《民法典》1495条）。就剥夺继承权问题，可以由反对者为意思表示来取消受遗赠者的继承权（《民法典》2345条），而对于遗产取得却只能以诉的方式取消（《民法典》2342条）。租赁关系可以在租赁保护之外由出租人通知解约，与承租人意志不符的租赁保护只能由出租人通过司法判决撤销（《民法典》565条）。将形成权弱化为形成诉权的理由，部分是考虑对法律安定性的考虑，部分是对权利的限制，部分是因住所短缺。只有在255条的情况下，权利人才可以选择自己设定期限或要求通过司法判决来（自由地或附带地）设定期限。

3 形成诉权的内容是形成判决。判决包括：

a.形成诉权（司法形成之请求权）的确认；

b.司法的、随着判决发生形式法律效力而产生的形成行为（Gestaltungsakt）：法律关系之产生（《民法典》1547条）、变动（《商法典》140条）或废除（《商法典》133、309条）。将形成权视为形成诉权的要件的理论，只能将形成判决作为“执行行为（Vollstreckungsakt）”（赫尔维格）或所谓的相对于第一个形成行为而言的“第二个形成行为”，来作为诉的一部分加以把握（希克尔：通过“双重要件”形成）。后一种观点将推出以下结论：《民法典》1343条第2款的婚姻撤销之诉，婚姻在诉讼过程中消灭（aufgelöst）时发生形成力（Gestaltungswirkung）。但这一效果并不归于婚姻撤销之诉的诉、与其判决连接，而是归于婚姻消灭的情况下诉中独立存在的私法法律行为（《民法典》1342条）。与此不同的“双重要件”形成理论的重要分歧在于，原告在最后一次事实辩论和判决生效之间，将其存于诉中的形成表示（Gestaltungserklärung）撤回的，形成判决将因此失效。这一效果并不符合立法者的目标——将形成的主动权从权利人手中收走并交到到法官手中。

司法形成行为可能面向未来（例如离婚）或溯及既往（例如婚姻无效）。因此没有理由原则上只承认面向未来的形成判决才是形成判决。

4.如果形成诉权在最后一次事实辩论和判决生效之间消灭，可能是其要件——也就是要形成的法律关系失效了（如要离婚但婚姻因死亡而消灭），或权利保护必要性满足（例如完成了形成目标。可能是通过合意，如合意地消灭租赁关系），那么形成判决就丧失了标的（gegenstandlos），就像掷入水中一样。另一方面，如果只是特定时间内排除了形成事由（例如宽宥之于离婚事由），则形成判决并非无效——因为这违反了将形成交给法官的立法目的，而且他也不能在上诉审中为舍弃之外的行为，也不能再提起执行抵抗之诉。