《治安管理处罚法》（修订草案）第34条第2、3款的几个意见-轻识

十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》进行了审议。2023年9月5日，中国人大网公布《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》，向社会公众征求意见。

其中，第三十四条第二款和第三款，引发关注和讨论——

劳东燕（清华大学法学院教授，内容来源于其微博）：

赵宏（中国政法大学教授，内容来源于澎湃新闻“法治的细节”专栏文章《关于修订<治安管理处罚法>的几个问题》节选）：

二、冒犯民族感情应该入罪入罚吗？

以修订草案中颇受关注的第34条为例。该条为新增条文，目的在于打击有损英烈和民族感情的违法行为，所列举的应罚事项包括“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；制作、传播、宣扬、散布有损中华民族感情、伤害中华民族感情的物品或者言论的”。根据该条，此类行为会与“在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动”一样，被处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节严重的，还会被处十日以上十五日以下拘留，同时并处五千元以下罚款。

冒犯民族感情是否应入罪入罚，一直是舆论的热点话题。现代刑法一般以法益侵害作为权衡入罪入罚的基准，其目的在于借由法益来为国家惩罚权的实施提供正当性基础，且筛除那些并不需要或不应由法律惩戒的行为。换言之，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。

一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。

新增的第34条不免让人联想到去年苏州女生穿和服被寻衅滋事的旧案。在该案中，当事人因在苏州日式风情街穿和服拍照遭到警察训斥，在当事人表示质疑后，警察以涉嫌寻衅滋事为由将其带至派出所调查。尽管当事人最终并未被处罚，但案件曝光后仍造成了较为恶劣的社会影响。许多网友评价，如果穿和服拍照都可以被理解为有损民族精神，就应被治安处罚，那么吃日料、看动漫，甚至是学日文，都极有可能会被认为是冒犯民族感情；如果公职人员可以凭个人偏好和观念信条，随意扩张解释和适用法律，那么我们距离“欲加之罪、何患无辞”也就不远了。

并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。

童之伟（华东政法大学宪法学教授，内容来源于其微博）：

车浩（北京大学法学院教授，内容来源于其微信朋友圈）：

讲得很对。我也不赞成这两款。不是说民族感情不值得保护，而是说：

（1）当“民族感情”这样一个主观性较强、边界模糊、弹性空间巨大的抽象概念，在立法上作为一个处罚后果的决定性条件时，将对执法水平提出极高要求，才有可能适用得当。

（2）我国现阶段各地执法标准不一，法律理解与适用水平参差不齐，整体上偏低，尤其面对弹性空间大的法条表述，实际执法效果与立法文字表现出来的期待值之间会存在较大落差。补齐这一落差，还有一个长期的过程。

（3）当前网络暴力现象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主义思潮抬头，此条款将使执法工作陷入被不真实“民意”裹挟的巨大风险中，进退失据。甚至在个案中很可能因不当执法而出现真正伤害民族感情和国家形象的不利后果。

综上，我认为《治安管理处罚法》（草案）的第三十四条二、三款是不合适的，属于一种纸面爱国、实则误国的书生意气式立法。

刘思达（香港大学法律学院教授，内容来源于其微博）：

仔细研读了全国人大正在公开征求意见的《治安管理处罚法》（修订草案），其中第三十四条第二、三款中提到了“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的几种行为。这一条的立法本意我理解，但所谓“伤害中华民族感情”，在法律实践中该如何界定、由谁来界定呢？什么是中华民族的精神和感情，一个管理治安的警察叔叔能说了算吗？这种模糊性极大、容易被滥用的词语，我建议还是不要出现在法律条文里比较好，尤其是涉及限制人身自由的条文。

陈碧（中国政法大学教授，内容来源于凤凰网“风声”专栏文章《对<治安管理处罚法>修订草案第34条的一个建议》节选）：

第34条的修订本意是对应刑法里的侮辱、诽谤英烈罪。我国《英雄烈士保护法》、《民法典》、《刑法》明确规定对侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为，要承担相应的民事、行政、刑事责任。

在侵害英雄烈士名誉的相关判决中提到过“中华民族精神”一词：从1840年起，为了推翻帝国主义、封建主义和官僚资本主义，中国人民前赴后继，涌现出了无数的英雄烈士，这些英雄烈士及其英雄事迹，代表了中华民族不畏强敌、不惧牺牲、追求解放的民族精神，是中华民族感情和精神世界的重要内容。因此，英雄烈士的名誉权不容侵犯。

但上述法律条文并未对中华民族精神和民族感情进行描述和界定，对此种法益的保护是通过对相关行为的惩罚得以体现的。

因此，《治安管理处罚法》描述的上述违法行为明显溢出了侮辱、诽谤英烈罪的范畴。许多人看完这个条文，自然生出疑惑：

民族精神和民族感情的内涵和外延是什么？

什么样的服饰、标志会有损民族精神、伤害民族感情？

批评和自我批评是不是也算一种伤害？什么程度的冒犯是可以被允许的？

行为艺术能否免责？

某些服装和物品会不会天生就反动？抑或是它们与某些敏感事件、敏感时间联系在一起时才是有损民族精神和伤害民族感情？……

我相信不仅我们有疑惑，执法者在适用法律时同样会存在疑惑。

由于上述法条的立法语言不够准确，很可能导致自由裁量空间过大、同案不同判的结果。

……

回到前文，关于“中华民族感情”、“中华民族精神”的表述，在我国立法中仅出现在《中华人民共和国电影产业促进法》、《娱乐场所管理条例》和《营业性演出管理条例》等法律法规里，影响面不大，在适用中也尚未出现有操作性的解释和判例。

但《治安管理处罚法》不同，如前文所述，它与我们的日常生活密切相关，我们的人身权、人格权、财产保护、意见表达、吃穿住行，都能在其中看到保护，也看到惩罚。